Als betriebliche Übung bezeichnet man den Umstand, dass ein Arbeitnehmer aus der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu Recht ableiten darf, dass der Arbeitgeber sich auch in Zukunft bzw. auf Dauer auf diese Art verhalten wird – etwa bei der Gewährung von Leistungen und Vergünstigungen – und dadurch Rechtsansprüche auf solche Leistungen begründet werden. Durch die betriebliche Übung werden freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu verpflichtenden, denen sich der Arbeitgeber nicht mehr einseitig entziehen kann.

Die betriebliche Übung (auch Betriebsübung, seltener betriebliches Gewohnheitsrecht genannt) ist im Gegensatz zur BRD keine eigene Rechtsquelle, doch ist die praktischer Auswirkung ähnlich.

Generell können Arbeitsverträge auch stillschweigend zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber abgeändert werden (§ 863 ABGB). Dies auch bei Schriftformklauseln, da die Vertragsparteien Herren des Arbeitsvertrages bleiben und sich daher auch stillschweigend über die Schriftformklausel hinwegsetzen können. Voraussetzung ist lediglich der übereinstimmende Wille beider.

Bei der betrieblichen Übung gibt der Arbeitgeber durch ein bestimmtes Verhalten einseitig ein stillschweigendes Anbot auf Änderung des Arbeitsvertrages ab. Durch Annahme dieses Anbotes durch den Arbeitnehmer wird der Arbeitsvertrag ergänzt. Die betriebliche Übung ist rechtsdogmatisch nichts anderes als eine stillschweigende Vertragsergänzung. Erst durch den dadurch abgeänderten Arbeitsvertrag erhält der Arbeitnehmer seinen Rechtsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber auf Leistung der ehemals freiwilligen Vergütungen.

Voraussetzungen

Aus der Konstruktion der stillschweigenden Vertragsergänzung ist auch erkennbar, welche Voraussetzungen die betriebliche Übung haben muss, damit der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch erwirbt: Voraussetzung ist die Willensübereinstimmung.
Das Anbot des Arbeitgebers muss daher erkennen lassen, dass dieser bereit ist, die angebotene Leistung auch zukünftig zu erbringen. Denn nur wenn auch zukünftig die Leistungserbringung in Aussicht gestellt wird, möchte der Arbeitgeber den Arbeitsvertrag ändern; für eine einmalige freiwillige Leistung kann ein Wille zur Änderung des Arbeitsvertrages nicht unterstellt werden. Daher ist für die betriebliche Übung eine Regelmäßigkeit Voraussetzung, wobei eine solche bereits bei zweimaliger Gewährung gegeben sein kann.

Das Anbot des Arbeitgebers darf nicht unter Vorbehalt ausgesprochen werden. Wenn er deutlich zum Ausdruck bringt, dass er die freiwillige Leistung nur erbringt, ohne den geltenden Arbeitsvertrag ändern zu wollen, er also deutlich auf die Freiwilligkeit aufmerksam macht und darauf hinweist, dass diese freiwillige Leistung unter Widerruf steht, so kann keine Betriebsübung entstehen, da keine Willensübereinstimmung mehr möglich ist. Wichtig ist dabei aber, dass der Arbeitgeber keine Zweifel an der Widerrufbarkeit der freiwilligen Leistung lässt. Der bloße Hinweis auf die Freiwilligkeit der Leistung reicht jedoch nicht aus, da das Wort freiwillig nur bedeute, dass die Zuwendung auf den ursprünglich freiwilligen Entschluss des Arbeitgebers zurückgeht; es wird damit nur die Unterscheidung zu den laut Kollektivvertrag geschuldeten Leistungen zum Ausdruck gebracht (OGH-Urteil 13. Oktober 1993, 9 ObA 265/93).

Das Anbot des Arbeitgebers muss mit seinem Wissen erbracht werden. Leistungen, die ohne Wissen des Arbeitgebers erfolgen – etwa im Arbeitsablauf – können keinesfalls zur betrieblichen Übung werden, auch wenn sie seit langer Zeit im Betrieb praktiziert werden.

Betrieblichen Übung zugunsten neu eintretender Arbeitnehmer

Sobald obige Voraussetzungen erfüllt sind (eine Leistung also regelmäßig und ohne Vorbehalt seitens des Arbeitgebers geleistet wird), kommen neu eintretende Arbeitnehmer ebenfalls in den Genuss der betrieblichen Übung.

Der Arbeitgeber kann aber das Entstehen der betrieblichen Übung bei Neueintritten verhindern, in dem er seinen mangelnden Willen zur Vertragsänderung deutlich zum Ausdruck bringt. Dies führt zu einer Zwei-Klassen-Belegschaft: Alten Arbeitnehmern, denen gegenüber die Betriebsübung schon entstanden ist, haben Anspruch auf die Leistung, während ihn neue Arbeitnehmer nicht haben. Allein diese Unterscheidung führt noch nicht zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes.

Beendigung

Ansprüche aus betrieblichen Übungen sind nichts anderes als Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag. Daher ist die einseitige Beseitigung der entstandenen betrieblichen Übung durch den Arbeitgeber nicht möglich; er kann also nicht einfach erklären, dass er künftig die Leistungen nicht mehr gewährt.

Die betriebliche Übung kann nur wieder durch (einvernehmliche) Vertragsänderung beseitigt werden. Eine solche benötigt stets die Zustimmung des Arbeitnehmers. Eine kollektive Zustimmung etwa durch den Betriebsrat ist nicht ausreichend, da die Änderung des Arbeitsvertrages einzig den jeweiligen Vertragspartnern zusteht. Zwar kann diese Zustimmung des Arbeitnehmers wieder stillschweigend erfolgen, doch ist hier zu berücksichtigen, dass ein Schweigen des Arbeitnehmers allein noch keine Zustimmung ist – denn sein Schweigen kann auch andere Gründe als jene der Zustimmung haben. Erst wenn mit Überlegung aller Umstände kein vernünftiger Grund überbleibt, an der Zustimmung des Arbeitnehmers zu zweifeln, liegt eine stillschweigende Zustimmung vor (§ 863 ABGB), wobei hier die Rechtsprechung recht restriktiv ist.
Ein gewisses Ungleichgewicht ist hier erkennbar: Eine betriebliche Übung entsteht stillschweigend relativ schnell, während dieselbe stillschweigend kaum aufgehoben wird. Dieses Ungleichgewicht gründet sich auf dem sozialen Schutzprinzip des Arbeitsrechts: Es wird eher vermutet, dass der Arbeitgeber sich zu weiteren Leistungen verpflichten möchte, als dass der Arbeitnehmer auf gewährte Leistungen verzichtet.

Eine betriebliche Übung kann auch durch (einseitige) Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber beseitigt werden. Damit wird aber das gesamte Arbeitsverhältnis beendet. Eine Teilkündigung, also die Kündigung nur jenes Teiles des Arbeitsvertrages, der die betriebliche Übung enthält, ist nicht zulässig; zulässig ist hingegen eine Änderungskündigung. In beiden Fällen (Kündigung und Änderungskündigung) ist aber ein eventuell bestehender allgemeiner oder besonderer Kündigungsschutz zu beachten.

Beweislast

Da Ansprüche aus dem Titel der betrieblichen Übung nichts anderes sind als Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag, ist der Arbeitnehmer verpflichtet, den Bestand der betrieblichen Übung (genauer: die Änderung seines Arbeitsvertrages) zu beweisen.

Quellen

http://de.wikipedia.org/wiki/Betriebliche_%C3%9Cbung#Rechtslage_in_.C3.96sterreich 15.12.2014

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