Die Nicht-Untersagung der Durchführung eines Zusammenschlusses mit einem Zielunternehmen, das eine digitale Bibliothek und Suchmaschine, insbesondere für GIFs und Sticker, betreibt, unter Einhaltung bestimmter Auflagen ist nicht zu beanstanden.
Die Antragsgegnerin wurde 2004 gegründet und betreibt eine Reihe von Diensten der Digitalwirtschaft. Dazu gehören unter anderem das soziale Netzwerk „Facebook“ und der dazugehörige Instant-Messaging-Dienst „Messenger“, die im Jahr 2012 erworbene Video- und Foto-Sharing-Plattform „Instagram“ und der im Jahr 2014 erworbene Instant-Messaging- und Voice-Over-Internet-Protokoll-Dienst „WhatsApp“.
Das Zielunternehmen wurde 2013 gegründet und betreibt eine digitale Bibliothek und Suchmaschine, insbesondere für GIFs und Sticker. Die Antragsgegnerin erwarb am 15. 5. 2020 Anteile am Zielunternehmen, wodurch ein Beteiligungsgrad von 50 % überschritten und beherrschender Einfluss erlangt wurde. Der Zusammenschluss wurde (erst) am 20. 7. 2021 bei der Erstantragstellerin angemeldet.
Mit Beschluss des Kartellgerichts vom 22. 7. 2021 wurde über die Antragsgegnerin wegen der verbotenen Durchführung eines Zusammenschlusses ohne Anmeldung gemäß § 29 Z 1 lit a iVm § 17 Abs 1 KartG eine Geldbuße verhängt.
Die Erstantragstellerin und der Zweitantragsteller beantragten die Prüfung des Zusammenschlusses gemäß §§ 11 ff KartG. Es bestehe die Gefahr, dass die Antragsgegnerin durch den Zusammenschluss ihre marktbeherrschende Stellung auf den beiden letztgenannten Märkten ausbaue und konkurrierende Online-Plattformen von einer Kommunikations- und Werbetechnologie mit zunehmender wirtschaftlicher Bedeutung – den GIFs des Zielunternehmens – abschotte.
Das Erstgericht sprach aus, der Zusammenschluss der Antragsgegnerin mit dem Zielunternehmen unter Einhaltung bestimmter Auflagen nicht untersagt werde. Rechtlich bejahte das Erstgericht die Qualifikation des Erwerbsvorgangs als Zusammenschluss iSd § 7 Abs 1 Z 3 KartG und die Anmeldebedürftigkeit gemäß § 9 Abs 4 KartG. Da die Umsatzschwellen des Art 1 Abs 2 lit b und Abs 3 lit d der EG-Fusionskontrollverordnung (FKVO) nicht erreicht seien, falle der Zusammenschluss nicht in den Anwendungsbereich der FKVO. Der Zusammenschluss bedürfe aber nach § 9 Abs 4 KartG der Anmeldung.
Der Oberste Gerichtshof als Kartellobergericht bestätigte diese Entscheidung. Die Feststellungen des Erstgerichts sind nach dem im Kartellverfahren geltenden Überprüfungsmaßstab nicht zu beanstanden. Gleiches gilt für die vom Erstgericht vorgenommene Marktabgrenzung. Nach § 12 Abs 3 KartG kann das Kartellgericht – wie im vorliegenden Fall – die Nicht-Untersagung eines Zusammenschlusses mit entsprechenden Auflagen verbinden. Die verhängten Auflagen sind ausreichend.
Der Oberste Gerichtshof wies auch ausdrücklich darauf hin, dass der gegenständliche Zusammenschluss nicht vor dem Vorliegen von rechtskräftigen Freigabeentscheidungen aller zuständigen Wettbewerbsbehörden und nicht anders als mit den vom Kartellgericht ausgesprochenen Auflagen durchgeführt werden darf.
