Das Recht auf Beschäftigung nach § 18 TAG selbst ist nicht gerichtlich einklagbar. .
Der Kläger ist Musiker. Er steht in einem dem Theaterarbeitsgesetz (TAG) unterliegenden Arbeitsverhältnis zur Beklagten. Er wird bereits seit längerem nicht in deren Orchester eingesetzt. Mit seiner Klage verfolgt er seinen Anspruch nach § 18 TAG auf Beschäftigung.
Die Beklagte wendete unter anderem ein, dass der Anspruch auf Beschäftigung nicht unmittelbar einklagbar sei.
Die Vorinstanzen gaben der Klage statt.
Der Oberste Gerichtshof wies die Klage über Revision der Beklagten ab. Er schloss sich der Ansicht an, dass das Recht auf Beschäftigung nach § 18 TAG selbst nicht gerichtlich einklagbar ist und führte unter anderem aus:
Nach Art 17a StGG sind das künstlerische Schaffen, die Vermittlung von Kunst sowie deren Lehre frei. Der Kunstbegriff dieser Vorschrift erfasst unter anderem auch die darstellende Kunst und die Musik. Vom Schutzbereich des Grundrechts der Freiheit der Kunst erfasst ist auch der Wirkbereich, also die kommunikative Vermittlung eines Kunstwerks an ein Publikum oder an die Öffentlichkeit, etwa durch Aufführungen. Auch der Betrieb eines Theaterunternehmens dient in aller Regel künstlerischen Zwecken.
Nach der Rechtsprechung ist es zur Verfolgung dieser künstlerischen Zwecke sachlich gerechtfertigt, dem Theaterunternehmer die Fällung von Entscheidungen zu ermöglichen, die seiner Einschätzung nach künstlerisch richtig und wichtig sind. Auch nach dem Engagement eines Mitglieds endet nicht die künstlerische Freiheit des Theaterunternehmers. Sie erfasst ebenso dessen Entscheidung, welche Mitglieder an einer Aufführung sodann tatsächlich mitwirken. Die Annahme, ein Mitglied hätte ein einklagbares Recht auf Beschäftigung, bedeutete eine Einschränkung dieser Entscheidung des Theaterunternehmers bzw jener Person, die für ihn die Entscheidung tatsächlich trifft, sei es der Regisseur, der Dirigent oder eine sonstige Person wie ein „künstlerischer Direktor“.
Zur Frage, ob das Recht auf Beschäftigung eines Profifußballers auch den Einsatz in der Kampfmannschaft umfasst, hat der Oberste Gerichtshof entschieden, dass die Aufnahme in die Kampfmannschaft nicht nur von den fußballerischen Leistungen des Spielers, sondern auch von sportlichen Überlegungen der Vereinsleitung abhänge und dass dieser „weitestgehende Autonomie in der Wahl der Taktik sowie der Spielanlage der Mannschaft und damit in der Mannschaftsaufstellung zukommen muss“, sodass das Recht des Berufsfußballspielers auf Beschäftigung in diesem Sinne einzuschränken sei.
Hier geht es auch um die unmittelbar in den Schutzbereich des Art 17a StGG fallende Entscheidung des Dirigenten, Regisseurs bzw Theaterunternehmens, die mit den Interessen des betroffenen Mitgliedes abzuwägen sind. Die Interessen des betroffenen Mitgliedes wurden durch die Anordnung des § 18 TAG über eine besondere Vergütungsregelung im Falle der unberechtigten Nichtbeschäftigung berücksichtigt. Ausgehend davon wurde in der Lehre die an den Gesetzgeber gerichtete verfassungsrechtliche Pflicht zur Rechtsgüterabwägung bei Grundrechtseingriffen als durch das TAG „gut gemeistert“ beurteilt. Eine „von außen aufoktroyierte“, gerade nicht von den eigentlich zur Entscheidung künstlerisch in diesem Betrieb Befugten (Dirigent, Regisseur, künstlerischer Direktor) getroffene Entscheidung könnte der Interessenabwägung nicht in gleicher Weise gerecht werden und durch fehlende Akzeptanz den künstlerischen Ablauf und die künstlerische Entfaltung – auch des betroffenen Mitgliedes – stören.
